Con circolare dell’11 agosto 2023 n. 10/V e inviata a tutte le società fiduciarie e all’ente associativo rappresentativo delle medesime, il Ministero dell’Impresa e del Made in Italy ha definitivamente propeso per l’impossibilità per le fiduciarie di procedere all’amministrazione dei fondi speciali affidati, quali quelli specificamente previsti dalla legge sul Dopo di noi. Quali sono i motivi che hanno spinto il Ministero a tali conclusioni?

Con circolare 11 agosto 2023, n. 10/V inviata a tutte le società fiduciarie e all’ente associativo rappresentativo delle medesime (Assofiduciaria), il Ministero dell’Impresa e del Made in Italy ha definitivamente propeso per l’impossibilità per le ridette fiduciarie di procedere all’amministrazione dei fondi speciali affidati, quali quelli specificamente previsti dalla legge 22 giugno 2016, n. 112 (c.d. legge sul Dopo di noi). Come ricorderanno gli addetti ai lavori, il suddetto documento e, con esso, le conclusioni appena anticipate, trova(no) origine nel confronto instauratosi tra il citato Ministero e Assofiduciaria a seguito di una nota con la quale quest’ultima, in data 5 luglio 2021, sottoponeva alla valutazione del primo un nuovo modello contrattuale cui le società fiduciarie avrebbero potuto far ricorso per l’amministrazione dei “fondi speciali composti da beni sottoposti a vincoli di destinazione e disciplinati con contratto di affidamento fiduciario” (ovverosia, come anzidetto, quelli disciplinati dalla legge sul Dopo di noi). Qual era la proposta di Assofiduciaria sull’amministrazione dei fondi speciali Nello specifico, secondo quanto prospettato da Assofiduciaria, in luogo della tipologia negoziale individuata dalla normativa, le società fiduciarie avrebbero potuto amministrare i fondi speciali affidati per il tramite di un nuovo contratto (nominalmente individuato quale “contratto di amministrazione fiduciaria di fondi speciali affidati”) avente quali elementi essenziali, inter alia: - un programma individuato dal fiduciante da attuarsi da parte della fiduciaria, in conformità a uno statuto organizzativo di destinazione dinamica dei beni che compongono il fondo speciale; - l’affidamento del fondo speciale mediante intestazione dei beni che lo compongono alla fiduciaria; - la legittimazione della fiduciaria di amministrare i beni costituenti il fondo speciale con poteri coincidenti con quelli che la legge riconosce al proprietario, fermo restando l’obbligo per la stessa di rispettare il vincolo di destinazione e il programma fissato dal fiduciante.

Ad avviso del MIMIT, tuttavia, la tipologia contrattuale ideata da Assofiduciaria per consentire alle fiduciarie di amministrare i fondi speciali disciplinati dalla legge sul Dopo di noi per la tutela e la protezione di soggetti particolarmente deboli presenta caratteristiche ed elementi strutturali tipici di uno schema fiduciario (quello romanistico) che, però, mal si concilia con la disciplina settoriale e, precisamente, con il tipo di fiducia (germanistica) che caratterizza lo strumento che le società fiduciarie tipicamente utilizzano nell’esercizio della propria attività (il mandato fiduciario).

Ma sia consentito, per una migliore comprensione delle conclusioni cui è giunto il Ministero, procedere con maggior ordine. Quali sono le caratteristiche del mandato fiduciario A seguito dell’emanazione del D.M. 16 gennaio 1995 dell’allora Ministero dell’Industria (recante gli “Elementi informativi del procedimento di autorizzazione all’esercizio dell’attività fiduciaria e di revisione e disposizioni di vigilanza”), il mandato fiduciario è stato individuato quale unico ed esclusivo strumento giuridico attraverso il quale l’attività delle società fiduciarie poteva trovare valida declinazione. Trattasi, è utile brevemente rammentare, di un negozio che, non trovando un’apposita tipizzazione civilistica, viene regolato in via principale dalle norme che il codice civile riserva al rapporto di mandato (art. 1703 e ss. c.c.). Tale figura negoziale, nel corso dei decenni, è stata altresì oggetto di un acceso dibattito scientifico, disquisendosi circa la natura (germanistica o romanistica) della fiducia che caratterizza il rapporto tra fiduciante e fiduciaria. Dopo anni di incertezze e contrapposte oscillazioni, il legislatore del 1995, con il citato decreto ministeriale, ha definitivamente optato per la natura germanistica dello schema fiduciario che contraddistingue il mandato fiduciario. Ora, tale tipologia di fiducia, conosciuta da quei sistemi giuridici in cui il trasferimento fiduciario costituisce una figura univoca, ultronea in re ipsa rispetto a qualunque vicenda circolatoria, risulta in primis caratterizzata da una dissociazione di effetti quali, da un lato, l’assegnazione al fiduciario della sola legittimazione a disporre della cosa e, dall’altro lato, il mantenimento della titolarità del dominio (nudo, ma tutelato) in capo al fiduciante. In altri termini, ciò sta a significare che, a seguito della conclusione del contratto di mandato fiduciario, si verifica una scissione tra: i) la titolarità formale del diritto (che resta in capo al fiduciante) e ii) la legittimazione all’esercizio di quell’insieme di poteri, facoltà e prerogative che lo stesso ordinariamente accorda al suo titolare (che fa capo, invece, alla società fiduciaria). In secondo luogo, lo schema di fiducia germanistica risulta altresì caratterizzato dal fatto che il fiduciario non ha la facoltà di determinare in autonomia l’operazione da compiere nell’amministrazione dei beni formalmente a lui intestati, bensì ha l’obbligo di agire in forza di specifiche istruzioni che il fiduciante è tenuto a fornire per iscritto prima di e per ogni singola operazione afferente al singolo mandato fiduciario (trattasi di un limite di operatività introdotto dal legislatore del 1995 con la finalità di scongiurare che il concetto di “amministrazione di beni per conto di terzi” si espandesse in modo incontrollato sino a sconfinare nella “gestione di beni per conto di terzi”). Cosa manca nel contratto proposto da Assofiduciaria per amministrare i fondi fiduciari I delineati elementi, tuttavia, non si rinvengono all’interno della struttura contrattuale abbozzata da Assofiduciaria per permettere alle società fiduciarie di amministrare i fondi speciali di cui alla legge sul Dopo di noi; anzi, come correttamente rilevato dal MIMIT nella nota qui in commento, il modello contrattuale redatto dall’ente associativo di rappresentanza delle fiduciarie appare piuttosto applicabile per la conclusione di negozi giuridici il cui schema fiduciario sottostante è riconducibile al contrapposto tipo romanistico. Ci riferiamo, per meglio intenderci, a quei negozi aventi effetti reali, ma nei quali questi ultimi siano limitati da un patto dal contenuto obbligatorio che li distrae dalla causa astratta che è loro propria, in funzione di uno scopo differente, plasmato dall’affidamento fiduciario. E, difatti, se si analizza il modello contrattuale “bocciato” dal Ministero è agevole desumere come lo stesso astrattamente preveda, al pari di qualsiasi altro negozio caratterizzato da uno schema fiduciario di tipo romanistico: - il trasferimento della titolarità (formale e sostanziale) dei diritti sui beni dal fiduciante alla fiduciaria, sia pure in modo “temporaneo” e “conformato” ai modi indicati nel programma; - l’esistenza di un potere discrezionale in capo alla fiduciaria nello stabilire le attività da compiere per dare una migliore attuazione al programma fissato dal fiduciante. Ciò che non è dato rinvenire, invece, nella fiducia che caratterizza il mandato fiduciario (e, al contempo, vincola l’attività della fiduciaria) ove, come già detto: i) il fiduciante, anche a seguito dell’intestazione dei beni alla fiduciaria, rimane proprietario effettivo dei beni; ii) la fiduciaria, nell’amministrazione dei beni, non ha potere discrezionale ma si limita ad eseguire le istruzioni del fiduciante. Qual è lo strumento giuridico che realizza gli obbiettivi della legge sul Dopo di noi Alla luce di quanto precede, dunque, non si avranno difficoltà di sorta nel condividere con il MIMIT che ogni tipologia contrattuale messa in piedi da una società fiduciaria per l’amministrazione dei fondi speciali di cui alla legge sul Dopo di noi risulti dalla stessa inutilizzabile per via dell’incompatibilità della stessa con la vigente normativa di settore. Se si tiene a mente ciò, e se si considera che il contratto di affidamento fiduciario (quale tipologia negoziale espressamente menzionata dalla legge sul Dopo di noi per la regolamentazione dei ridetti fondi), per orientamento maggioritario, a tutt’oggi resta nel nostro ordinamento un contratto atipico, se ne ha che lo strumento che maggiormente si presta alla realizzazione degli obiettivi cui mira la legge sul Dopo di noi, data la sua malleabilità e capacità di adattarsi sartorialmente a ciascun caso concreto, rimane il trust (pur in presenza di richiamo, da parte di tale legge, di altri strumenti giuridici caratterizzati da un effetto segregativo patrimoniale). Copyright © - Riproduzione riservata

Fonte: https://www.ipsoa.it/documents/quotidiano/2023/08/28/noi-amministrazione-fondi-speciali-preclusa-societa-fiduciarie